Interpretacja art. 90 Ustawy Prawo zamówień publicznych – problemyu z rażąco niską ceną.

Stwierdzenie złożenia w przetargu oferty z rażąco niską ceną niesie ze sobą szereg konsekwencji tak dla zamawiającego, jak i wykonawcy. O ile w poprzednim stanie prawnym samo stwierdzenie istnienia rażąco niskiej ceny było kłopotliwe, o tyle po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 19.10.2014r. ocena dokonywana przez zamawiającego uległa zasadniczo pewnej automatyzacji.

            Dnia 19 października 2014r. weszła w życie nowelizacja art. 90 ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Obecnie przepis brzmi: „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny(…).”

            Przytoczony przepis nakłada na zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny w szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż użyty przez ustawodawcę zwrot „w szczególności” czyni przedmiotowy katalog przesłanek katalogiem otwartym, co oznacza, iż ustawodawca wskazuje tylko przykład sytuacji, w której zamawiający powinien mieć wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę w zamian za oferowaną cenę. Niemniej jednak, jeśli przesłanka 30% zostanie spełniona należy wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień. Taki obowiązek ciąży na zamawiającym, jeśli zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności tj. gdy oferta jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub oferta jest niższa o 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Na taką interpretację zapisu wskazuje m.in. jego literalne brzmienie, w którym użyta alternatywa pozwala na jego zastosowanie zarówno przy łącznym spełnieniu obu przesłanek, jak również w przypadku wystąpienia tylko jednej z nich. W omawianym zagadnieniu wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2015r. (KIO 2766/14) jednoznacznie wskazując, iż „obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. występuje w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności”. Idąc dalej, w treści uzasadnienia wyroku KIO stwierdza, że „cena oferty odwołującego stanowi około 50% wartości zamówienia, więc już ten fakt zobowiązywał zamawiającego do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…), niezależnie czy drugi element wskazany w przepisie (cena oferty niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert) miał miejsce, czy też nie.

Hierarchia przesłanek zasadniczo pozostała nienaruszona, jako że decydujące znaczenie ma powzięcie przez zamawiającego wątpliwości, jednak poprzez wskazanie w ustawie okoliczności, kiedy de facto, wątpliwości te muszą powstać, odwrócono kolejność. Zamawiający dokonuje matematycznego wyliczenia istnienia ww. przesłanek i dopiero po wyniku stwierdza na zasadzie ma / nie ma powstanie wątpliwości. W konsekwencji wprowadzono domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny, jeżeli którakolwiek z ustawowych przesłanek da wynik pozytywny.

Istnienie rażąco niskiej ceny, nawet tylko w formie domniemania, nakazuje zamawiającemu wezwać do wyjaśnień wykonawców, których oferty zawierają rażąco niską cenę. Obalenie domniemania i tym samym ciężar dowodowy należą już teraz do wezwanych do wyjaśnień wykonawców. Istotne jest natomiast to, że w ostatecznym wyniku największe znaczenie mają właśnie wyjaśnienia wykonawców, wezwanych do ich przedłożenia. Tracą na znaczeniu pierwotne wątpliwości zamawiającego w tym sensie, że o ile wykonawca nie przedstawi w wyjaśnieniu racjonalnych argumentów, dotyczących np. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314), czy też pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 1 pkt. 1 i 2 PZP), to zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę – art. 90 ust. 3 PZP.

Jak istotne są to zmiany pokazało jedno z ostatnich postępowań, gdzie jeden z wykonawców omyłkowo, prawdopodnie, wpisał jednostkowe stawki dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, które stanowiły podstawę do wyliczenia ostatecznej ceny oferty. W wyniku matematycznego wyliczenia ostatecznej ceny oferty była ona rażąco wyższa od wszystkich pozostałych ofert i to do tego stopnia, że wszystkie pozostałe oferty spełniły przesłankę rażąco niskiej ceny w postaci proporcji do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Błędy ww. wykonawcy nie nadawały się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 ustawy PZP ani nie było podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający zgodnie z literalnym brzmieniem art. 90 PZP wezwał pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i przedstawienia uzasadnienia wraz z dowodami dla uznania, że cena ich oferty nie jest rażąco niska. Na niekorzyść wykonawców działało również i to, że oferty zawierały już wstępne kosztorysy, zatem kalkulacja cen jednostkowych i kosztów była już zamawiającemu znana. W takich okolicznościach w wyjaśnieniach dot. rażąco niskiej ceny powinni przedstawić argumenty i dowody, które do tej pory w postępowaniu się nie pojawiły. Niestety wykonawcy nie byli w stanie przedstawić nowych okoliczności ani dowodów i jedynym argumentem, jakim się posłużyli było zwrócenie uwagi zamawiającego na potencjalnie błędne skonstruowanie oferty wykonawcy, którego cena ofertowa rażąco odbiegała od pozostałych cen, zawyżając jednocześnie średnią arytmetyczną. W takich okolicznościach zamawiający przyjął te wyjaśnienia.

Czy jednak zamawiający postąpił prawidłowo?

Od strony formalnoprawnej zamawiający wykonał wszystkie obowiązki, jakie nakłada na niego ustawa PZP.

Czy jednak ostateczna ocena merytoryczna wyjaśnień była prawidłowa, skoro wykonawcy nie przedstawili żadnych okoliczności i dowodów, o których mówi ustawa w art. 90 ust. 3 PZP?

Autor: Marcin Lampart -Radca Prawny

Reklamy

Skomentuj

Wprowadź swoje dane lub kliknij jedną z tych ikon, aby się zalogować:

Logo WordPress.com

Komentujesz korzystając z konta WordPress.com. Wyloguj /  Zmień )

Zdjęcie na Google

Komentujesz korzystając z konta Google. Wyloguj /  Zmień )

Zdjęcie z Twittera

Komentujesz korzystając z konta Twitter. Wyloguj /  Zmień )

Zdjęcie na Facebooku

Komentujesz korzystając z konta Facebook. Wyloguj /  Zmień )

Połączenie z %s